警惕“隔空猥褻” 沒碰到也是犯罪

      徐 強

利用網(wǎng)絡猥褻兒童并不一定要求行為人采用暴力、脅迫等手段，行為人通過網(wǎng)絡與未滿14周歲的兒童進行網(wǎng)絡聊天，并引導被害人發(fā)送拍攝隱私部位的視頻及照片，甚至在被害人自愿發(fā)送相關視頻、照片情形下，依然會嚴重侵害兒童身心健康，對兒童性權利造成破壞，屬于對兒童實施猥褻的行為，符合猥褻兒童罪的構成要件。

基本案情

2022年8月11日上午，被告人張某某（16歲）通過快手平臺認識蔡某某（女，2014年12月17日出生）后，為蔡某某注冊QQ號并互相添加為好友。為了滿足自己的好奇心和性刺激，張某某引誘蔡某某將自己的隱私照片和視頻發(fā)給其觀看。

裁判結果

新蔡縣人民法院于2022年12月30日作出刑事判決，以被告人張某某犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月。宣判后，被告人未提出上訴，判決現(xiàn)已生效。

案例注解

隔空猥褻是指行為人以滿足性刺激為目的，以互聯(lián)網(wǎng)為媒介，打著“個性交友”“招募童星”等幌子，誘騙、脅迫未成年人進行“裸聊”，或發(fā)送“裸照”“裸體視頻”等的違法犯罪行為。為了統(tǒng)一對網(wǎng)絡猥褻兒童行為定性的認識，2018年11月18日最高人民檢察院發(fā)布的第十一批指導性案例中的“駱某猥褻兒童案”（檢例第43號）確立了隔空猥褻刑事處罰的該當性，即行為人通過網(wǎng)絡不接觸被害兒童身體的猥褻行為，具有與直接接觸被害兒童身體的猥褻行為相同的性質和社會危害性。與此同時，最高人民法院、共青團中央、全國婦聯(lián)也相繼發(fā)布了一些通過互聯(lián)網(wǎng)猥褻兒童的典型案例，旨在規(guī)制發(fā)生在網(wǎng)絡空間的非身體接觸猥褻兒童的行為。但是面對錯綜復雜的網(wǎng)絡世界，這些指導性案例和典型案例還不足以回應司法實踐對網(wǎng)絡隔空猥褻兒童犯罪的認定中存在的一些問題。

（一）兒童“自愿”能否排除網(wǎng)絡猥褻兒童的違法性

一般而言，基于權利人承諾或自愿的損害行為屬于刑法中的正當行為，也就是說在此種情況下，行為人對對方施加的行為一般不被評價為犯罪，言外之意，法律對權利人承諾放棄或者自愿放棄的權利是有限定的，超限度的承諾或者放棄并不必然排除違法性。在性犯罪中，一般認為其侵犯的法益是被害人的性自主權，換言之，當事人一方自愿同意而發(fā)生性行為的，則排除性犯罪的違法性。由此可見，，當事人對自己的性自主權是具有處分權的。那么，未滿14周歲的兒童是否也當然地具有性自主權呢？通過刑法第236條關于奸淫幼女行為的規(guī)定以及2013年“兩高兩部”《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第19、20條的規(guī)定，可以看出，刑法基于保護未成年人的立場，否定了兒童具有性自主意識或性同意能力。因此，一般情況下，即便是幼女自愿同意而與其發(fā)生性行為的（當然，前述司法解釋第27條規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性關系，情節(jié)輕微、未造成嚴重后果的，不認為是犯罪），也不能排除行為的違法性。

此外，立法、司法上針對兒童的性侵害這一特殊設計與處理，更多體現(xiàn)了對兒童身心發(fā)育狀況的考慮，因為未滿14周歲的兒童心智尚未發(fā)育成熟，對自己與他人行為的性質的認知還不能達到刑法上的“一般人”水平，因此，兒童在性犯罪中的“自愿”表達與成年人在性犯罪中的自愿意志存在本質區(qū)別。由此可見，在猥褻兒童犯罪中，涉案兒童當然不具有性自主權或者性同意能力，所以無論是通過花言巧語還是通過金錢利益誘惑兒童“自愿主動”通過網(wǎng)絡平臺向行為人發(fā)送自己的私密性圖片視頻的，都不能阻卻行為人猥褻兒童的違法性。

（二）網(wǎng)絡引誘行為是否構成猥褻兒童犯罪的實行行為

一般認為，應該從形式側面和實質側面來判定實行行為，即從形式上看，實行行為是開始實施符合構成要件的行為；從實質上看，施行行為可以解釋為發(fā)生了法益侵害的現(xiàn)實危險。由此可見，評價網(wǎng)絡引誘行為時，也應該從形式和實質兩個層面來考查。

從形式上看，由于刑法對猥褻兒童犯罪的規(guī)定并沒有限定在“霸王硬上弓式”強制猥褻范疇內，因此，實踐中針對兒童的猥褻行為，更多是利用兒童性知識的欠缺、性認知能力的不足，通過各種手段誘騙兒童進而實施猥褻。所以猥褻兒童的犯罪行為實際上包括強制猥褻和通過誘惑方式的漸進式猥褻，這兩種行為方式都是符合本罪構成要件的行為，尤其是后者具有非即時性，存在一個時間跨度，誘惑實際上成為這一種猥褻犯罪必不可少的行為方式，因此，網(wǎng)絡誘惑已經(jīng)和后續(xù)的猥褻行為直接構成一個密不可分的整體。此外，由于網(wǎng)絡空間較之物理空間的非緊迫性、非接觸性和遲延性，完全可以將網(wǎng)絡引誘行為放在猥褻兒童犯罪構成要件行為中進行評價，亦即只要行為人在網(wǎng)絡上實施誘騙兒童向其發(fā)送裸露照片、視頻等行為的，就可以認定為已經(jīng)著手實施猥褻兒童犯罪的實行行為。

從實質上看，猥褻兒童罪保護的法益為兒童的身心健康，只要具有這一法益侵害現(xiàn)實危險的，就可以認定為著手實施該罪的實行行為。同時，由于猥褻兒童犯罪屬于行為犯，即只要行為人基于滿足自身性刺激的目的在客觀上實施了猥褻行為，就構成本罪，并不要求一定要出現(xiàn)犯罪結果才能構成本罪。就網(wǎng)絡引誘行為來看，作為引誘行為的內容已經(jīng)或多或少、或深或淺地關涉兒童的性隱私和人格尊嚴，因此，從法益侵害的角度來看，通過網(wǎng)絡向兒童發(fā)送淫穢圖片、視頻、音頻等誘惑兒童拍攝裸體照片、視頻、裸聊等，由于其更加直觀形象，其對兒童的不法侵害在一定程度上已經(jīng)遠遠超出統(tǒng)一物理空間下的引誘，因此，行為人基于猥褻兒童目的實施的網(wǎng)絡誘騙當然侵害了兒童的身心健康和人格尊嚴，網(wǎng)絡誘騙行為屬于網(wǎng)絡猥褻兒童的實行行為。

（三）猥褻兒童犯罪是否必須通過強制手段實施

從刑法關于猥褻兒童罪的罪名設置情況來看，猥褻兒童罪與強制猥褻、侮辱罪合并一起規(guī)定在刑法第237條，在第1款規(guī)定強制猥褻、侮辱罪時，刑法罪狀表述為“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻……”在第三款規(guī)定猥褻兒童罪時，刑法罪狀表述為“猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰”。由此可見，刑法對猥褻兒童犯罪的罪狀內容進行了高度概括，并沒有對行為方式進行細化。那么，猥褻兒童犯罪的猥褻行為是否當然限定為強制猥褻呢？

對此，持肯定論的觀點認為，一方面，從體系性解釋的角度來看，刑法之所以將猥褻兒童罪與強制猥褻、侮辱罪規(guī)定在同一個法條之中，同時為猥褻兒童罪設定引證罪狀，就是因為立法者認為猥褻兒童犯罪的猥褻行為應該與前述條款的犯罪行為相一致，即應該限定在強制猥褻的范疇之內。另一方面，最高人民檢察院發(fā)布的指導性案例（檢例43號）中，駱某通過言語恐嚇強迫兒童拍攝裸照供其觀看，這個具有標桿意義的指導性案例也是一個十分典型的強制猥褻個案。因此，在一定程度上可以看出，對待猥褻兒童犯罪的行為界定，官方立場帶有認定為強制猥褻的傾向。

無論是從保護兒童的角度來看，還是從法教義學的角度來看，上述肯定論者的觀點都有些牽強附會。一是從罪名與罪狀的設置來看，猥褻兒童罪的構成并不要求有強制行為。罪名是對罪狀內容準確的概括與歸納，雖然猥褻兒童罪與強制猥褻、侮辱罪合一規(guī)定在刑法第237條中，但從二者罪名的表述就能明顯看出是否要求“強制”的區(qū)別。而且，刑法第237條第1款強調猥褻他人或侮辱婦女行為必須采用暴力、脅迫等強制手段，但在描述猥褻兒童罪的罪狀時并未規(guī)定行為方式，因而猥褻兒童行為并不要求以強制手段實施。比如，以金錢、禮物等形式誘騙婦女發(fā)送裸照、視頻裸聊，并不構成強制猥褻婦女罪，但如果對兒童實施上述行為，則成立猥褻兒童罪。二是盡管立法者將猥褻兒童罪與強制猥褻、侮辱罪規(guī)定在同一個法條之中，但是這種立法設計更多處于立法技術、法治教育、法律適用，以及保護的法益的相似性等方面的考慮，而不是為了通過其中一個條文限定另一個條文。三是從罪狀的具體表述來看，如果立法者想要將猥褻兒童犯罪的行為方式限定為強制猥褻，那么立法者完全可以在條文表述上予以明確化，而不是簡簡單單地表述為“猥褻兒童的”，顯然立法者沒有為了省幾個字而“偷懶”的必要。四是從法益保護的角度來看，立法者之所以沒有像在規(guī)制強制猥褻、侮辱罪那樣嚴格將行為方式限定為強制猥褻，而是將猥褻兒童犯罪的行為方式放寬至包括強制猥褻在內的一切猥褻方式，其體現(xiàn)的是對兒童的保護強化，因為強制猥褻非兒童和兒童都屬于當然刑法規(guī)制范疇，但是非強制猥褻兒童的也屬于刑法規(guī)制范疇；而非強制猥褻非兒童的，刑法則不予規(guī)制。因此，網(wǎng)絡猥褻兒童犯罪不一定通過強制手段實施。

相關法條

《中華人民共和國刑法》

第二百三十七條第三款　【猥褻兒童罪】猥褻兒童的，處五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，處五年以上有期徒刑：

猥褻兒童多人或者多次的；

聚眾猥褻兒童的，或者在公共場所當眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣的；

造成兒童傷害或者其他嚴重后果的；

猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節(jié)的。

第十七條【刑事責任年齡】已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任。
　　已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪的，應當負刑事責任。
　　已滿十二周歲、不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷，造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的，應當負刑事責任。
　　對依照前三款規(guī)定追究刑事責任的不滿十八周歲的人，應當從輕或者減輕處罰。
　　因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令其父母或者其他監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，依法進行專門矯治教育。（作者單位 新蔡縣人民法院）