如何認定侵犯商業(yè)秘密罪中的“重大損失”

侵犯商業(yè)秘密罪中“重大損失”的認定，歷來是辦理侵犯商業(yè)秘密犯罪案件最集中、最突出的問題。刑事法律規(guī)范未涉及“重大損失”的具體認定，主要原因在于侵犯商業(yè)秘密造成的損失情形非常復雜，“重大損失”范圍尚無定論，成熟計算方法仍需研究論證，即便是歸納出較為簡練的計算方法也比較困難，而且爭議很大。筆者發(fā)現(xiàn)，司法實踐中認定“重大損失”主要有商業(yè)秘密權利人因侵權行為所遭受的損失、侵權人因侵權行為獲得的利益、不低于商業(yè)秘密使用許可的合理使用費等幾種情形。筆者認為，在辦理侵犯商業(yè)秘密犯罪案件中，應當區(qū)分不同情況，準確適用“重大損失”的認定方法。

認定的一般規(guī)則。無論是現(xiàn)行刑法或者相關司法解釋，對于侵犯商業(yè)秘密罪中的“重大損失”是指被侵犯的商業(yè)秘密本身及其載體的價值，還是指商業(yè)秘密被侵犯后給權利人造成的實際損失，都沒有明確規(guī)定。對此，在對“重大損失”進行具體評價時應明確以下幾個問題：首先，權利人的損失是指包括直接損失和間接損失在內(nèi)的實際損失；其次，權利人的損失只包括物質(zhì)損失而不包括精神損失；再次，權利人的損失不等同于商業(yè)秘密的自身價值。在具體計算行為人侵犯他人商業(yè)秘密的犯罪行為給權利人造成了多大損失時，則應當根據(jù)具體案情，針對性地選擇采用合適的計算方法：首先，以侵權行為給權利人造成的實際損失認定損失；其次，以侵權人獲得的利潤認定損失；再次，以商業(yè)秘密許可使用費認定損失；最后，可以由法院綜合侵權情節(jié)在一定額度內(nèi)判決確認損失。我國反不正當競爭法第17條明確規(guī)定了這種損失的計算辦法，即被侵權人所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益，以及法院視情節(jié)確認的損失額。

認定的位次規(guī)則。“重大損失”是否包括間接損失，這在1997年刑法典修訂以來就爭議不斷。現(xiàn)有的司法解釋并沒有將間接損失排斥出“重大損失”之外。比較相關司法解釋的異同，我們就可以看出，2001年4月18日最高人民檢察院、公安部《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》將“直接損失數(shù)額50萬元以上”作為追訴起點，而2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》就將“直接”二字去掉，改成“造成損失數(shù)額在50萬元以上”，到了2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定》（下稱《追訴標準（二）》），又對這一規(guī)定進行重申。筆者認為，“重大損失”可以包括間接損失?，F(xiàn)行立案標準羅列了4種“重大損失”的認定方式，作為并列的關系，主要是滿足司法機關追訴罪犯的需要，但在最終司法認定上，彼此之間存在位次關系。根據(jù)反不正當競爭法第17條規(guī)定，首先要按照實際損失額計算，當實際損失難以計算時，才能將侵權人在侵權期間因侵權所獲利潤作為賠償額。兩種認定方式的關系是先后關系，后者侵權所得利潤是前者賠償額不能判定的前提下方可運用。最后，還附加了前述兩種方法無法核算時，創(chuàng)設兜底性的認定規(guī)則，即賦予法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)，在一定額度內(nèi)（300萬元以下）的判決裁量權。

犯罪成本扣除。犯罪成本是指犯罪人因?qū)嵤┓缸锒冻龅某杀?，既包括物質(zhì)和金錢的投入，還包括隱含的機會成本和風險成本。關于犯罪成本是否應當從犯罪數(shù)額中扣除，這在理論界和實務界都存在爭議。但即使主張犯罪成本應予扣除的觀點，也是認為只有那些能彌補被害人財產(chǎn)損失的犯罪成本才能扣減。根據(jù)刑法理論和司法實務，在計算犯罪數(shù)額時將犯罪成本予以扣除，很大原因是基于有利于被告人原則和刑罰謙抑性原則的考慮。筆者認為，侵犯商業(yè)秘密犯罪中的犯罪成本不應該扣除。我國刑事法律對于侵犯知識產(chǎn)權犯罪的整體刑期不高，導致懲治知識產(chǎn)權犯罪的力度不夠，刑罰對于犯罪人的威懾力有限，難以充分起到保護知識產(chǎn)權的作用，通過個案中不扣除犯罪成本，加大知識產(chǎn)權犯罪分子刑罰力度，可以實現(xiàn)保障人權和懲罰犯罪的平衡，更符合法律的整體價值。

實質(zhì)認定的例外情形。考慮到侵犯商業(yè)秘密犯罪案件專業(yè)性較強和證據(jù)收集難度，可對一些案件中的“重大損失”做實質(zhì)認定，即“重大損失”可以是對商業(yè)秘密價值性和實用性的損害。一是間接損失的必要考量。《追訴標準（二）》第73條第1項規(guī)定的“損失數(shù)額”是否包含間接損失尚未明確。需要注意的是，一般刑事案件中的“重大損失”僅限于直接經(jīng)濟損失，而不包括間接經(jīng)濟損失，但是侵犯商業(yè)秘密犯罪中“重大損失”的認定存在例外，不應以直接損失為限。這里的“損失數(shù)額”，不僅包括被害人獲利的實際減少，也包括被害人應當?shù)玫蕉吹玫降念A期利益。具體包括行為人侵犯他人商業(yè)秘密的行為給商業(yè)秘密權利人造成的產(chǎn)品銷量的減少、利潤的下降，還包括因侵權造成商業(yè)秘密在生產(chǎn)、經(jīng)營、轉(zhuǎn)讓等增殖過程中預期利益以及商譽等無形資產(chǎn)損失。二是以商業(yè)秘密本身的價值認定。由于被害人依然能夠使用其商業(yè)秘密，故商業(yè)秘密本身的價值原則不能作為被害人的損失數(shù)額，但是如果侵犯商業(yè)秘密的行為導致被害人喪失了商業(yè)秘密或是不可能再利用該商業(yè)秘密的，可以將該商業(yè)秘密本身的價值作為損失數(shù)額。三是特殊情形的兜底認定。商業(yè)秘密權利人的損失數(shù)額和侵權人所獲得的實際利潤均難以查實的情形也較為常見，這就需要根據(jù)案件具體情況，結合法律及司法解釋精神作出合理的認定，重點考慮以下因素：其一，取得商業(yè)秘密的成本，如開發(fā)、研制商業(yè)秘密的成本，保護商業(yè)秘密的合理支出費用等；其二，侵權人使用商業(yè)秘密之前的獲利狀況與使用之后的獲利大小比較；其三，商業(yè)秘密新穎性的程度、商業(yè)秘密的生命周期及其所處階段、市場競爭狀況和市場前景等因素，以確定合理預期的未來收益。（董史統(tǒng)　陳璜璜）

（作者單位：浙江省溫州市鹿城區(qū)人民檢察院）